一、引言

　　对于分案申请，审查指南仅是规定以母案的申请日为申请日，而在分案申请公布时，会确定一个不同于母案的公开日的公开日。笔者通过代理实践中所遇到的下列案例来谈谈对分案申请公开日的思考。

　　二、案例介绍

　　笔者曾代理过两件技术上相关联的二件申请，第一件申请，于2008年12月18日申请了名称为“一种平衡阀”的发明专利申请（称为前申请）。由于申请人又对第一件申请涉及的平衡阀进行了改进，于是于2009年5月5日又申请了第二件申请名称为“平衡阀”的发明专利申请（称为后申请）。在申请后申请时，前申请的发明专利还没有公开。由于后申请的平衡阀是在前申请的平衡阀基础上进行的改进，因此，后申请在背景技术中对前申请进行了引证，根据审查指南规定第二部分第二章的规定：所引证的中国专利文件的公开日不能晚于本申请的公开日。正常情况下，由于该后申请的申请日比前申请的申请日晚了将近5个月的时间，后申请的公开日肯定比前申请的公开日晚，完全能够符合审查指南对引证文件的要求。在二次发明专利申请均要求了提前公开，但在两次申请时，申请人因市场因素策略和技术上的考量，先提出了后申请的提前公开，然后提出前申请的提前公开，导致后申请的公开日早于前申请的公开日：前申请的公开日为2009年11月11日，后申请的公开日为2009年10月7日，后申请的公开日比前申请的公开日还早了1个月。并且，由于申请人母先认为后申请可以引证前申请，而前申请的技术特征“两个抗衡阀”已经进行了详细的描述，因此，在后申请中对该相同的技术特征“两个抗衡阀”就没有再进行描述。为此审查员针对后申请发出了审查意见，认为：前申请的公开日晚于后申请的公开日，前申请不能作为后申请的引证文件，而“两个抗衡阀”是实现后申请“平衡阀”功能的必要组成部分，但后申请的专利申请说明书中缺少“两个抗衡阀”的具体结构以及其与其它部件的之间连接关系的描述，同时“抗衡阀”也不是本领域通用的技术术语，因而所述技术领域的技术人员根据说明书中的记载，不能实现该发明。最终该后申请被驳回。

　　为了能够使得改进后的“平衡阀”能够获得专利权，申请人在分案期限内提交了一个分案申请（申请号：201010279543.3），未对申请文件进行修改，通过提交分案申请方式，该分案申请会被再次公布，并确定了一个公开日：2011年1月5日。很显然，分案申请的公开日晚于前申请的公开日，完全符合专利审查指南关于所引证的中国专利文件的公开日的规定，分案申请能够引证前申请，使得“两个抗衡阀”满足了公开充分的要求。最终该分案申请获得的了授权。

　　三、思考

　　虽然，改进的“平衡阀”获得了专利权，但这也引起了笔者的思考：专利局给出的分案申请的公开日究竟意义何在？是否应该以另外一个不同母案的公开日的日期作为分案申请的公开日？分案申请的公开日对公众和专利权人都有怎样的不利影响？

　　四、分析

　　专利核心价值是以公开换保护，为此，一项发明创造在授予专利权时或授予专利权之前必须予以公开。公开促进了技术的交流和创新，有利于社会的进步。对专利的双方——专利权人和公众来说，专利权人的利益是发明创造的保护，公众的利益是获得公开的发明创造的技术内容并能够实施。

　　分案申请的公开日和其它普通专利申请的公开日具有相同的意义:从这一天开始，公众就可以查阅到该分案申请的著录项目信息，可以了解分案申请中发明创造的技术方案，更可以对该分案申请是否符合专利法、专利法实施细则、审查指南的规定予以监督，比如是否修改超出母案申请记载的范围。

　　但是，所谓公开是指一个信息从保密状态变为为他人或公众所知的状态，该状态变化的这个日期就是公开日。对一个保密的信息而言，它只能公开一次，不能把一个已经公开了信息再次进行公开，也就是说一个同样的信息不可能有两次公开日。而根据专利法和审查指南的规定，分案申请的内容不得超出母申请记载的范围，也就是说，分案申请不会比母申请有更多的信息。从这一点上来说，在母案信息已经公开了的情况下，分案申请不应该再次被确定出一个公开日。当然，分案申请中也会一个例外情况，就是分案申请的著录项目信息是可以与母案申请不一样的，这些著录项目详细是新信息，而分案申请的公开在这种情况下，真正公开是的著录项目信息。但是著录项目信息对公众获取发明创造技术内容不会造成影响。

　　再来看看分案申请的公开日对公众和专利权人又有怎样的不利影响：

　　专利法第二十六条第三款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。很显然，所述技术领域的技术人员是否能够实现要在看了说明书以后才能判断，而判断基准日应该是公开日，即技术方案第一次披露的日期，在这一日，技术领域的技术人员就能够看到说明书所记载的技术方案，进而可以判断技术方案是否能够实现。审查指南之所以规定“所引证的中国专利文件的公开日不能晚于本申请的公开日”，就是为了满足公开充分的要求，使所述领域的技术人员在后申请的公开日就能够完全知晓后申请的技术方案，进而确定所述技术领域的技术人员能够实现其技术方案。就本案例而言，后申请“平衡阀”的技术方案在公开日之时并没有达到公开充分要求，不能使得所述技术领域的技术人员的能够实现。并且，分案申请也不能改变该技术方案在公开之日没有达到充分公开的事实。

　　但是，根据现行审查指南，由于分案申请再次确定了一个不是真正公开日的公开日，使得一个由于公开不充分、不应该被授权的发明创造获得的授权，这对公众来说是非常不利的。

　　对专利权人而言，根据专利法第十三条：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，这就是专利法规定的临时保护。而分案申请再次确定了一个公开日后，其临时保护的期限就是从分案的公开日开始起算，而这个发明创造在母案的公开日就已经公开，根据专利法，发明在母案的公开日至分案的公开日这段时间就不能得到保护，这极大地损害了专利权人利益。

　　五、建议

　　通过上述分析，笔者认为分案申请再次确定一个不同于母案申请的公开日的公开日没有必要，即损害了公众利益，也损害了专利权人的利益。为此，笔者建议对分案申请的公开日作如下完善；

　　1、像分案申请的申请日以母案申请的申请日一样，以母案申请的公开日为分案申请的公开日；

　　2、分案申请必须以母案申请人、发明人作为申请人和发明人，如果确实分案申请需要变成其它申请人、发明人，则通过著录项目变更的方式进行并予以公告。